I. Introducción y contexto
En este inicio del año 2023 nos enfrentamos a una posible recesión y contracción de los mercados a nivel global. No es ningún misterio que el alza de la tasa de referencia por parte del Banco de México —en correlación con los incrementos de la Federal Reserve en Estados Unidos— ha generado un menor apetito por activos de mayor riesgo como las acciones. 2022 trajo además la inestabilidad de las criptomonedas, tensiones en el mercado inmobiliario, la guerra entre Ucrania y Rusia, reformas laborales y fiscales en México, niveles inflacionarios altos y muchos otros factores que influyen en la toma de decisiones de empresas e inversionistas.
En ese contexto, llamó la atención una nota del 23 de enero de 2023 publicada por Forbes México, titulada “Estudio prevé crecimiento del 10% en la industria de franquicias de México”, que sugiere una aparente resiliencia del sector. Tomando como punto de partida ese dato, consideramos útil que todo franquiciatario conozca y entienda los aspectos legales mínimos antes de contratar una franquicia.
II. ¿Qué es una franquicia y dónde se regula?
La franquicia se encuentra regulada en la Ley Federal de Protección a la Propiedad Industrial (LFPPI), particularmente en sus artículos relativos a la licencia de marca y al contrato de franquicia. Existe franquicia cuando, con la licencia de uso de una marca, se transmiten conocimientos técnicos o se proporciona asistencia técnica, para que la persona a quien se le concede pueda producir o vender bienes, o prestar servicios, de manera uniforme y con los métodos operativos, comerciales y administrativos establecidos por el titular de la marca, tendientes a mantener la calidad, prestigio e imagen de los productos o servicios a los que ésta distingue.
III. Circular de oferta de franquicia (COF)
Antes de la celebración del contrato, el titular de la franquicia tiene obligación de proporcionar al franquiciatario potencial, al menos con 30 días de anticipación, una Circular de Oferta de Franquicia (COF) con información relevante sobre:
- Identidad del franquiciante, historial de la empresa y trayectoria del negocio.
- Derechos de propiedad intelectual involucrados (marcas, patentes, secretos industriales, licencias).
- Montos y conceptos de pagos iniciales, regalías y contribuciones a fondos de publicidad.
- Tipos de asistencia técnica y servicios que prestará el franquiciante.
- Definición de zona territorial de operación.
- Obligaciones de confidencialidad y no competencia.
- Criterios y métodos para determinar márgenes de utilidad y comisiones.
- Relación de franquicias otorgadas previamente.
La omisión o falsedad en la COF puede dar lugar a la nulidad del contrato y a la reclamación de daños y perjuicios.
IV. Cláusulas críticas del contrato de franquicia
- Objeto y alcance: descripción clara de la marca licenciada, del know-how transmitido, del territorio y del tipo de franquicia (tradicional, master, multi-unidad).
- Vigencia y renovación: plazo inicial, condiciones de renovación, causales de terminación anticipada y efectos de la terminación.
- Contraprestaciones: cuota inicial, regalías (sobre ventas brutas, netas o por cliente), contribuciones a fondo de publicidad, condiciones de pago y mecanismos de ajuste.
- Estándares operativos: manuales, proveedores autorizados, control de calidad, imagen corporativa y esquemas de auditoría.
- Capacitación y asistencia técnica: alcance inicial y continuo, costos asociados y materiales entregados.
- Confidencialidad y secretos industriales: protección del know-how, duración de la obligación de confidencialidad y consecuencias por incumplimiento.
- No competencia: durante la vigencia y después de la terminación, dentro de límites razonables de tiempo, territorio y actividad.
- Cesión y cambio de control: condiciones para transferir la franquicia a un tercero, derechos de preferencia del franquiciante y requisitos de aprobación.
- Solución de controversias: cláusula de jurisdicción o arbitraje; cláusulas de mediación previa; ley aplicable.
V. Registro ante el IMPI
Aunque el contrato de franquicia puede existir y producir efectos entre las partes sin registro, su inscripción ante el Instituto Mexicano de la Propiedad Industrial (IMPI) es recomendable y, en ciertos casos, necesaria para su oponibilidad frente a terceros y para aspectos fiscales (deducción de regalías).
VI. Consideraciones fiscales
Las regalías pagadas al franquiciante pueden estar sujetas a retención de ISR en términos de la LISR y, en su caso, de los tratados para evitar la doble tributación. Asimismo, es relevante revisar la causación y acreditamiento del IVA y, para operaciones internacionales, el régimen de precios de transferencia. Un diseño fiscal cuidadoso al inicio de la relación evita fricciones posteriores con la autoridad.
VII. Conclusión
La franquicia es un vehículo contractual complejo que combina derecho de marcas, transmisión de know-how, regulación comercial y aspectos fiscales. Para el franquiciatario, la diligencia previa a la firma —revisión de la COF, análisis de la marca, validación de las proyecciones financieras y negociación de cláusulas críticas— es el principal factor de éxito o fracaso de la inversión. En un entorno económico como el que se anticipa para 2023, una asesoría oportuna puede marcar la diferencia entre un negocio rentable y una contingencia costosa.